今天一位記者問我，哪些企業(yè)會獲得第一批直銷牌照，并且問為什么是這些企業(yè)。這可難道我了，因為即使是上帝，恐怕現(xiàn)在也無法判斷。盡管坊間業(yè)市場流傳一些說法，甚至有人還在網(wǎng)上列出了能拿到第一批直銷牌照的帖子，但馬上有網(wǎng)友跟貼，譏諷發(fā)貼人為“商務部部長”。而即使是商務部部長，相信目前仍沒有拿到第一批名單。

    如果單純按照法律的角度來說，凡屬能滿足《直銷管理條例》的規(guī)定的申報條件的企業(yè)，并按照申報程序進行了申報的企業(yè)，都應該能獲得直銷牌照，并且現(xiàn)在能滿足該項條件的企業(yè)已經(jīng)不在少數(shù)。 

    “自由裁量權”增添變數(shù) 

    但在實際發(fā)放過程中，這顯然是不可能的，因為在直銷牌照發(fā)放過程中，將會涉及到“自由裁量權”的問題。 

    所謂“自由裁量權”，是指行政主體在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，基于法律規(guī)定的目的和宗旨，自主尋求判斷事實與法律的最佳結合點，并據(jù)此作出或不作出具體行政行為的權力，它具有法定性，自主選擇性，相對性等特點。

    盡管《直銷管理條例》并沒有明確規(guī)定在直銷牌照發(fā)放時的“自由裁量權”，但該條例第二章《直銷企業(yè)及其分支機構的設立和變更》第九條規(guī)定，“國務院商務主管部門審查頒發(fā)直銷經(jīng)營許可證，應當考慮國家安全、社會公共利益和直銷業(yè)發(fā)展狀況等因素�！边@事實上已經(jīng)確認了在直銷牌照發(fā)放上賦予了國務院商務主管部門的“自由裁量權”。

    而即使該條列沒有這條規(guī)定，作為直銷牌照發(fā)放的行政主體，商務部門也自然有“自由裁量權”。在現(xiàn)代行政中行政自由裁量權是必不可少的。行政自由裁量權的存在是法律調(diào)整各種社會關系之需要。因為面對復雜的社會關系，法律法規(guī)不能概括完美，羅列窮盡，作出非常細致的規(guī)定。因此，從立法技術上看，有限的法律只能作出一些較原則的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機動地因人因事作出更有成效的管理。 

    正是由于“自由裁量權”的存在，導致了直銷牌照發(fā)放存在著巨大的變數(shù)。 可以說，凡是不能夠滿足申報條件或者沒有如期進行申報的企業(yè)，均不能獲得直銷牌照，但即使?jié)M足了申報條件并且進行了申報的企業(yè)，并不一定都能獲得直銷牌照。 

    “自由裁量權”的尷尬與“掮客市場”的崛起 

    現(xiàn)代社會的發(fā)展，使得行政的范圍不斷擴大，不論在哪個國家，行政自由裁量權都是存在的，只是范圍和監(jiān)督制約的方式不同而已。在直銷牌照的發(fā)放方面，馬來西亞《1993年直銷法令》便規(guī)定，“政府主管部門可以不說明理由而決定是否批準直銷企業(yè)的執(zhí)照申請�！� 
    但自由裁量權一直猶如一把“雙刃劍”，如何合理地使用，一直是法學界爭論的熱點話題之一。盡管在行政行為實施的過程中，自由裁量權是不可或缺的，但使用不當，則會帶來巨大的負面效應。而在目前直銷牌照發(fā)放方面，最容易近期的，便是滋生權錢交易的空間。 
    春節(jié)前有大量媒體報道，在直銷牌照申報階段，不少“拿牌掮客”非�；钴S，直銷牌照也被爆炒到了1000萬元一張。 
    這絕非聳人聽聞。記得在上世紀90年代，我國在頒發(fā)“傳銷”牌照的時候，便派生出了巨大的掮客市場，甚至有部分掮客與有關部門人員和企業(yè)串通一氣，相互之間謀取巨大利益。有當時的掮客曾回顧當年的美好時光：“當時在酒店開好房間，約好當事雙方前來進行交易。有時候甚至當事雙方都不需要見面。往往是企業(yè)代表先送兩箱子現(xiàn)金過來。所謂的關鍵人物在過來提走一箱現(xiàn)金出門，另一箱現(xiàn)金留給我們�！� 

    這也為市場的穩(wěn)定買下了巨大的隱患，甚至成為后來引發(fā)傳銷騷亂的重要原因之一。

    盡管該掮客預言現(xiàn)在的掮客市場可能不會再現(xiàn)當年的美好時光，“但肯定有市場�！币驗楸敬沃变N牌照的發(fā)放不可避免地要使用自由裁量權。盡管法律規(guī)定自由裁量權必須遵循合法性原則和合理性原則等，但自由裁量權的使用尺度往往并不能通過法律的嚴格界定，主要是由行政人員自主把握。在實際操作中，由于政府的組成人員千差萬別，個人素質和價值取向不同，將會導致對法律規(guī)章的理解不同從而也會產(chǎn)生行政自由裁量權的被濫用。 

    業(yè)界普遍擔心，如果自由裁量權使用不當，再加上一些掮客從中作梗和一些行政人員的貪婪心態(tài)作怪，可能該發(fā)放直銷牌照的企業(yè)不發(fā)，不該發(fā)放的企業(yè)反而能得到直銷牌照，導致“劣企”驅逐“良企”現(xiàn)象出現(xiàn)，同樣會給直銷市場的穩(wěn)定和發(fā)展帶來巨大隱患。

    如何確保行政自由裁量的公正行使 

    而事實上，對行政權的控制一直是行政法最重要的問題之一，對行政自由裁量權的控制更是當代行政法關注的理論焦點所在。這也反映出自由裁量權在實際行使過程中遭遇的普遍尷尬，而并不僅僅在直銷牌照發(fā)放方面。 

    至于如何確保行政自由裁量的公正行使，控制濫用自由裁量權，許多國家在行政程序規(guī)范中設置了告知制度、說明理由制度、職能分離制度、情報公開制度等等。我國的法律法規(guī)中也規(guī)定了行政相對人的一些權益。如陳述權、申辯權、行政救濟權、司法救濟權，要求行政公開權、請求舉行聽證權等。這些程序權益一旦轉化為行政相對人的行為，將合成比較大的社會力量，以抗衡行政自由裁量權的濫用，從而增強行政主體的自律意識，抑制由濫用權力而造成的腐敗狀況的發(fā)生。 

    有法律界人士指出，由于國家的行政自由裁量權是賦予行政主體的，而具體的操作人員一般都是具有具有雙重人格的國家公務員。但是，公務員實施自由裁量權的行政行為在很大程度上依賴于公務員自己本身對國家法律和政策法規(guī)，規(guī)章制度的理解，依賴于公務員主觀能動性的發(fā)揮，具有較大的靈活性、伸縮性。而我國現(xiàn)階段偏重對國家行政機關自由裁量權的授予，忽視對行使自由裁量權的控制；現(xiàn)行法律、法規(guī)，規(guī)章，條例中有關自由裁量的范圍，幅度彈性過大，使公務員在行使自由裁量權的行政行為中個人有價值判斷標準、感情取向的造成行政執(zhí)法中的巨大差異，使得在實踐中自由裁量的行政行為出現(xiàn)了許多顯失公正濫用職權的現(xiàn)象。要解決這一問題，就必須加強對行政自由裁量權的司法監(jiān)督，以及對行政行為的實施需要設立一定的行政程序來確保公務員不能濫用職權。

    在《直銷管理條例》中，盡管規(guī)定了直銷牌照申報的程序，但其中并沒有制訂詳盡的審批程序，這是的直銷牌照的審批工作并不透明，這也為社會的監(jiān)督帶來了盲點。致使業(yè)界感到非常茫然和擔心。 

    盡管正如其他領域的行政實施一樣，我們無法杜絕自由裁量權的濫用，但通過社會各界的監(jiān)督和努力，一定可以將這種濫用的程度降到最低，使直銷牌照的發(fā)放盡可能地做到公平公正客觀，也盡可能地將掮客的市場降到最低，以便讓我們的直銷市場能盡可能地保持穩(wěn)定和發(fā)展。 

    就在寫作此文的時候，在網(wǎng)上找到兩條消息。據(jù)法律之星2006年1月25日報道，濟南為規(guī)范全市公安消防部門公平、公正地行使消防行政處罰自由裁量權，促進依法行政，提高執(zhí)法質量，淄博消防支隊制定出臺了《淄博市消防行政處罰自由裁量權實施辦法》，進一步將行政處罰的自由裁量幅度予以細化。而據(jù)新華網(wǎng)上海5月12日報到，上海市工商局在梳理涉及工商處罰權的法規(guī)條款時，將1270條擁有自由裁量權的條款化解成3900條細則，使工商執(zhí)法人員在一根根明晰的準線上執(zhí)法。 

    直銷牌照的發(fā)放過程中，自由裁量權的使用必然是存在的，也是合理的，但是否也能出臺類似的《直銷牌照發(fā)放自由裁量權實施辦法》呢？ 

    嗬嗬，我想又會有人要罵我了：“王萬軍，你又在空談。《辦法》一出臺，權錢交易的空間到哪里去尋找？小心那些掮客們找你算賬，一怒之下把你賣到伊拉克，罰你去挖石頭�！�