非法經(jīng)營罪可概況為三種類型:經(jīng)營主體違法(違反國家市場準入制度或許可制度的非法經(jīng)營)、經(jīng)營對象違法(經(jīng)營對象屬于國家禁止經(jīng)營范圍)、經(jīng)營方式違法(采取了國家禁止采取的經(jīng)營方式)。雖然三種類型表現(xiàn)形式各不相同，侵犯的具體對象也不相同(市場秩序一般規(guī)則或市場準入制度)，但由于同屬于非法經(jīng)營罪范疇，侵犯的都是正常市場經(jīng)濟秩序。因此，應(yīng)該認為他們的法益侵害程度是相同的，本質(zhì)上也都是以牟利為目的從事非法經(jīng)營的行為。所以，不能認為經(jīng)營對象違法就比經(jīng)營主體違法性質(zhì)惡劣，也不能認為經(jīng)營方式違法就比經(jīng)營主體違法危害性小。

通過以上分析，可以看出各種不同的非法經(jīng)營類型本質(zhì)是相同的，應(yīng)該可以通過典型行為的總結(jié)對不同的行為均衡量刑。根據(jù)刑法第二百二十五條第一項規(guī)定的非法經(jīng)營法律法規(guī)規(guī)定限制買賣的物品的行為符合典型的經(jīng)營特征的要求，應(yīng)作為非法經(jīng)營罪量刑基準的模板，其他行為可以比照其進行量刑適用。但是，實踐中由于人們對于不同領(lǐng)域非法經(jīng)營的認識不同，對于不同的非法經(jīng)營行為的量刑也有很大不同，例如根據(jù)2001年最高人民檢察院和公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第七十條規(guī)定非法經(jīng)營證券、保險、期貨經(jīng)營數(shù)額在三十萬元以上，非法所得五萬元以上才可以追訴;而該條同時認為其他非法經(jīng)營活動個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者非法所得在1萬元以上就可以追訴。這種規(guī)定并不合理，它雖然考慮到了不同經(jīng)濟領(lǐng)域交易的特殊性，但是卻忽視了非法經(jīng)營行為對經(jīng)濟秩序破壞的共通性。這種人為地對不同領(lǐng)域犯罪差別對待并以此為理由輕重其刑的做法，違反了刑法公平正義的原則，應(yīng)予以修正。在制定非法經(jīng)營罪量刑規(guī)則的時候還應(yīng)注意，有時某些非法經(jīng)營行為難以確定其經(jīng)營金額，比如非法經(jīng)營食鹽、非法出版物等，對于這種情況可以利用非法經(jīng)營的數(shù)量確定其社會危害程度。

非法經(jīng)營罪一直以“小口袋”罪的角色存在于刑事立法中，這在一定程度上給司法適用和認定帶來了障礙，特別是刑法修正案(七)關(guān)于非法傳銷罪的規(guī)定又給罪間界限標準提出了更高的要求，同時最高人民法院出臺的《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》，也為非法經(jīng)營罪的量刑均衡提供了依據(jù)。綜上，筆者認為非法經(jīng)營罪的量刑規(guī)則應(yīng)具有以下內(nèi)容:

1.量刑基準

根據(jù)非法經(jīng)營罪的特點，可以利用非法經(jīng)營數(shù)額等經(jīng)濟要素，一方面作為每一刑格的基準，另一方面也可作為量刑的基本單位。例如，可以設(shè)定A數(shù)額作為有期徒刑一年的基準，犯罪數(shù)額每增加10%，刑期增加一個月。

2.刑格劃定

根據(jù)法律規(guī)定，非法經(jīng)營罪有兩個刑格:五年以下有期徒刑、拘役、單處罰金刑格和五年以上有期徒刑刑格。對于前一個刑格，應(yīng)該認為可以細化為三個小的刑格，處罰由輕到重分別是:單處罰金、拘役和有期徒刑。因此，對于這一刑格的行為，其基礎(chǔ)刑罰應(yīng)該是單處罰金刑，在制定具體量刑標準的時候應(yīng)該為其留有適用余地。兩個刑格的具體內(nèi)容應(yīng)該在研究總結(jié)相關(guān)判例的基礎(chǔ)上制定。

3.罰金刑與沒收財產(chǎn)的適用

非法經(jīng)營罪中的罰金刑屬于“必并類”罰金刑，即適用自由刑的同時必須適用與其罪刑相適應(yīng)的罰金刑。對于罪刑較輕適用拘役刑的行為，不宜適用過高罰金，可處以罰金起點額1B1.5倍的罰金。對于有期徒刑，罰金應(yīng)按照倍比的方式與其刑期相對應(yīng)，刑期每增加一個月，罰金相應(yīng)增加起點額的0.1倍。非法經(jīng)營罪中還規(guī)定了沒收財產(chǎn)的刑罰。由于沒收財產(chǎn)要重于罰金刑，因此只有在按照刑法判處最高幅度罰金仍不能與其罪行相適應(yīng)的情況下才可以適用。

4.升格或降格量刑的規(guī)定

對于有法定從輕或從重處罰的情節(jié)，在五年以下有期徒刑、拘役、單處罰金刑格內(nèi)的，可以采取升格或降格量刑的方法調(diào)整刑罰;在五年以上有期徒刑刑格內(nèi)的，可以擬處刑罰增減10%的方法調(diào)整刑罰。根據(jù)其從輕情節(jié)適用刑罰應(yīng)低于本刑格最低刑罰的，可以考慮免予處罰或處以緩刑;根據(jù)其從重情節(jié)適用刑罰高于本刑格最高刑罰的，不再升格刑罰。